Exp: 96-004468-0007-CO

Res: 1999-06472

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas con cuarenta y dos minutos del dieciocho de agosto de mil novecientos noventa y nueve.-

Acción de inconstitucionalidad promovida por Ricardo Vargas Hidalgo , en su condición de apoderado especial judicial de Carlos Manuel Martínez Soto, cédula de identidad N.° 1-380-548, Rafael Ángel Madriz Barrantes, cédula de identidad N.° 3-161-122, Francisco Cerdas Soto, cédula de identidad N.° 3-144-183, José Bermúdez Valverde, cédula de identidad N.° 1-347-970, Mario E. Moreira Castro, cédula de identidad N.° 1-346-528, Johnny Alpízar Zúñiga, cédula de identidad N.° 1-338-713, Eduardo Rojas Carro, cédula de identidad N.° 3-155-245, Ulises Chacón Salazar, cédula de identidad N.° 1-272-436, José Francisco Arias Arroyo, cédula de identidad N.° 2-223-711, Gumer Montero Valverde, cédula de identidad N.° 1-315-536, Manuel Prado Jiménez, cédula de identidad N.° 1-302-216, Santiago Villalobos Campos, cédula de identidad N.° 4-087-313, Danilo González Quirós, cédula de identidad N.° 2-226-808, Víctor Miguel Sáenz Chaves, cédula de identidad N.° 2-227-320, Carlos Ml. Martínez Soto, cédula de identidad N.° 1-380-548 y Jorge Pacheco Fonseca, cédula de identidad N.° 9-055-936, para que se declare la inconstitucionalidad del artículo 482 del Reglamento para la Administración, Inversión y Utilización del Fondo de Garantías y Jubilaciones de los empleados del Banco Nacional de Costa Rica (BNCR) por estimarlo contrario al principio de igualdad contenido en el artículo 33 de la Constitución Política.

Resultando:

I. La presente demanda de inconstitucionalidad fue presentada el 21 de agosto de 1996 y la pretensión es que se declare inconstitucional el artículo 482 del Reglamento para la Administración, Inversión y Utilización del Fondo de Garantías y Jubilaciones de los Empleados del Banco Nacional de Costa Rica, que permite a las mujeres acogerse a la jubilación a los 55 años mientras que los hombres solo pueden hacerlo a los 57 años, lo cual es contrario al principio de igualdad contenido en el artículo 33 de la Constitución Política. El asunto previo, como medio razonable de amparar el derecho que se considera lesionado, lo constituye el recurso amparo N.° 96-003648-007-CO, que se encuentra en estos momentos suspendido a lo que aquí se decida.

II. Por resolución de las diez horas cuarenta y cinco minutos del veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y seis, la Presidencia de la Sala dio curso a la acción (folio 33). Los avisos en que se hizo saber de su existencia, fueron publicados en los Boletines Judiciales números 218, 219 y 220, de los días 13, 14 y 15 de noviembre de 1996 (folio 99).

III. El licenciado Alberto Carranza Bonilla , Gerente General y Apoderado Generalísimo sin limite de suma del Banco Nacional de Costa Rica (BNCR), en su condición de contraparte en el proceso base, en su informe (folios 92-96), señala que la acción de inconstitucionalidad no es procedente por cuanto el poder conferido al señor Ricardo Vargas Hidalgo, no se ajusta a los requisitos que establece el Código Civil respecto al poder especial, por lo que el recurso debe ser rechazado por falta de "legitimatio ad causam activam". Refiere, que la Sala, por resolución N.° 0141-96, de 9 de enero, 1996, rechazó de plano la acción de inconstitucionalidad promovida por Miguel Lara Blando, señalando, en su considerando II, que el derecho o interés respecto del accionante, había sido reconocido, por lo que la acción ya no era necesaria y por resolución N.° 0142-96, rechazó por el fondo el recurso de amparo promovido por aquél contra el artículo aquí impugnado, señalando que la norma cuestionada no tiene vicio alguno de inconstitucionalidad, jurisprudencia que es aplicable al presente caso. En cuanto a los hechos, las modalidades de pensión originadas en el sexo, no implican discriminación alguna, pues obedecen a circunstancias distintas y que la igualdad no es absoluta, sino que depende de las condiciones y circunstancias en las que se desenvuelven los individuos. No puede admitirse que el hecho de que se dé un trato diferenciado para hombres y mujeres en cuanto a la edad de pensionarse, sea una discriminación, pues, contrariamente, es un trato justo a personas que se desenvuelven bajo circunstancias naturales distintas. Aparte de ello, señala, un estudio actuarial realizado a solicitud del BNCR, a propósito de analizar el impacto que produciría el permitir la pensión para los hombres a los 57 años y a las mujeres a los 55 años, resultó positivo. Respecto de la igualdad, señala, esta refiere a personas con características semejantes dentro de una normalidad común o natural, por lo que la diferencia que se da, lo es en el orden natural, que en el fondo podría ser una desigualdad con fundamento a circunstancias naturales, pero no a una discriminación como lo pretende el accionante. En cuanto a la discriminación, lo que como tal interpreta el accionante, es mas bien una diferenciación, que es muy distinto a la discriminación, tratándose una diferenciación que se hace en aras de compensar los beneficios que por su naturaleza no disfruta la mujer durante el ejercicio de sus funciones laborales. La igualdad ante la ley, por otro lado, no es de carácter absoluto, por lo que la norma contenida en el artículo 482 del Reglamento para la Administración, Inversión y Utilización del Fondo de Garantías y Jubilaciones de los Empleados del Banco Nacional de Costa Rica, no es violatoria del principio de igualdad, pues lo único que hace es dar un trato igual a los hombres y un trato igual a las mujeres. Las mujeres por su propia naturaleza, físicamente son más débiles o frágiles que los hombres; las mujeres se deterioran más rápidamente en su salud, sea por sus partos o por las labores domésticas que siempre realizan en forma paralela con su trabajo ordinario, por lo que la norma no consagra una discriminación, sino que viene a establecer una medida compensatoria justa y equitativa, una desigualdad no ilegal, sino compensatoria, una equidad, una justicia entre los hombres y mujeres y, además, algunos de los poderdantes ya disfrutan de la pensión, lo que hace carecer de interés esta acción sobre la que el accionante, tampoco, tiene interés legítimo, por lo que solicita que sea rechazada en todos sus extremos.

IV. El Procurador General Adjunto de la República, licenciado Farid Beirute Brenes (folio 68 ss.), en su informe aduce la falta de legitimación de los promoventes, puesto que la gestión administrativa realizada, que refiere la acción, constituye una mera petición de "modificación" de un acto general, que no es, tampoco, una impugnación, por lo que los accionantes no se encuentran en la hipótesis del artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional; es decir, que sus derechos constitucionales no fueron violados o se constituyeron en objeto de amenaza de violación, como tampoco en la prevista en el artículo 30 inciso a) en relación con el 37 ibid, pues, no ha habido aplicación de la norma contenida en el artículo 482 en función de las condiciones individuales de cada uno de los recurrentes. La carencia de aplicación individualizada de esa forma, corrobora que el recurso de amparo no está dirigido contra ningún acto del BNCR y las pretensiones de los accionantes constituyen una aplicación en abstracto porque no han demostrado que le pidieran el otorgamiento de la jubilación, siendo, en consecuencia, improcedentes. Las pretensiones en el amparo constituyen una evidencia clara de que el reclamo en vía administrativa es ficticio y el acto por el cual se recurre no se identifica, lo que excluye la legitimación en el caso concreto del amparo, lo hace improcedente, no existiendo un asunto pendiente substanciado legalmente e inexistente un interés legítimo actual. En cuanto a la falta de fundamentación, la relatividad del principio de igualdad requiere de señalar por qué la diferencia, en cuanto a la edad para la jubilación entre hombres y mujeres, infringe el principio de igualdad, que no se puede deducir de señalar: "... es muy simple en el BANCO NACIONAL DE COSTA RICA, las mujeres se pensionan con 55 años de dad si suman 85 años con la prestación de servicios y los hombres con 57 años de edad si suman 87 años en total. El agravio obviamente es la discriminación entre grupos de trabajadores, que como luego lo diremos, está totalmente prohibida en materia laboral y social." , por lo que no cumpliéndose con el requisito de la fundamentación previsto en forma expresa en el artículo 78 de la LJC, la acción debe ser declarada inadmisible. En relación con la ausencia de vicios de inconstitucionalidad, no se demuestra la supuesta inconstitucionalidad de esa distinción literal, lo que hace imposible rebatir argumentos que no se conocen. En el ámbito relativo del principio de igualdad , la Sala reiteradamente ha definido la igualdad como una igualdad substancial entre personas, para cuyo logro debe discriminarse según las condiciones propias de cada individuo. En punto al derecho de la mujer a la igualdad de oportunidades laborales, no es posible separar en forma absoluta las dimensiones de la individualidad y lo social; se trata de dos dimensiones de la existencia del ser humano, perspectiva que ha considerado el Constituyente, consagrando los derechos y garantías individuales, como los derechos y garantías sociales, los cuales como altos valores, fundamentan la paz social. Dentro de esa red protectora, dice, ocupan especial lugar la familia y la relación de trabajo. El Constituyente se volcó de manera especial sobre la relación laboral, vertebrando su contenido sobre la necesidad de la subsistencia biológica, social y digna del ser humano; es decir una subsistencia con calidad humana y en ejercicio del derecho al trabajo, deben tener igual acceso mujeres y hombres. En relación con la realidad en el trato laboral a la mujer , que es un hecho notorio que las mujeres deben vencer mayores dificultades tanto para el acceso al mercado laboral como para su permanencia dentro de él, determinando por patrones culturales que tradicionalmente la relegaron a las labores domésticas y mantuvieron por mucho tiempo los campos laborales y profesionales como dominio exclusivo de los hombres, lo que constituye una situación desventajosa para ella. La situación de la mujer en el Banco Nacional de acuerdo con el estudio actuarial, antes a establecer el contenido normativo diferenciador, se notaba un acceso restringido de la mujer al mercado laboral. Los tratados internacionales relacionados tienen ese supuesto como una base real, que justifica sus contenidos normativos, estableciendo obligaciones que deben cumplirse en forma directa, conforme lo dispone la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, que considera la existencia previa de principios garantizadores de la igualdad entre hombres y mujeres, como que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y que toda persona puede invocar todos los derechos y libertades proclamadas en esa Declaración, sin distinción alguna y, por ende, sin distinción de sexo, comprometiéndose los Estados Partes a garantizar, la igualdad en el goce de todos los derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos, pues las mujeres siguen siendo objeto de importantes discriminaciones, que violan los principios de igualdad de derechos y del respeto a la dignidad humana, la discriminación ha dificultado la participación de la mujer, en las mismas condiciones que el hombre, en la vida social, política, económica y cultural, lo que constituye un obstáculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y entorpece el pleno desarrollo de las posibilidades de desarrollo de la mujer. La sociedad costarricense ha mostrado avances, pues la mujer ha logrado ya un acceso claro a los niveles de educación superior, aunque el proceso de su incorporación en todos los campos de naturaleza compleja, pero en el laboral ha motivado ofertas con características facilitadores y motivadoras de un proceso compensatorio acelerado de incorporación, en cumplimiento de las obligaciones nacidas de la Constitución y de los convenios y tratados internacionales. La doble jornada laboral de la mujer, es un hecho y consecuencia del patrón cultural androcentrista que determina que las labores domésticas se encuentran a cargo de la mujer, las que no ha abandonado siquiera con su incorporación al mercado laboral, todo impuesto por la tradición a que se alude en la Convención, de allí el carácter compensatorio de la norma impugnada y por lo que pide declarar inadmisible la acción o su desestimación.

V. Por escrito presentado el 3 de diciembre, 1996 (f. 100 ss), Nelson Arrieta Piedra , cédula de identidad N.° 2-233-469, Roxana Aguilar Brealey , cédula de identidad N.° 1-381-873, Olger Chaves Miranda , cédula de identidad N.° 4-095-564, María Elena Rodríguez Samuels , cédula de identidad N.° 1-422-400 y Alvaro Hernández Arburola , cédula de identidad N.° 1-333-299, se apersonan a coadyuvar en las alegaciones justificando los motivos de inconstitucionalidad en relación con este asunto, en que debe tomarse en cuenta que lo pedido es que se elimine el exceso de requisitos para los varones, sin que ello signifique lesión o perjuicio alguno para las mujeres que forman parte del Fondo, puesto que la diferencia de trato es evidente y no existe razón para sostenerla.

VI. Por escrito presentado el 8 de enero, 1997 (folio 144), el accionante Ricardo Vargas Hidalgo , se refiere a los informes rendidos por al Procurador General Adjunto como por el representante del Banco Nacional de Costa Rica y en escrito de 12 de febrero siguiente, aporta documento para mejor resolver.

VII. En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley y esta resolución se dicta de conformidad con lo establecido por el artículo 9.° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

Redacta el magistrado Solano Carrera ; y,

Considerando:

I. SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN.

La acción de inconstitucionalidad (como instrumento procesal), tiene como objeto declarar la conformidad o disconformidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al Derecho Público, así como del ordenamiento interno con el Derecho de la Constitución, entendido éste como comprensivo de las normas, principios y valores de la Constitución Política, con los del Derecho Internacional o Comunitario, debiéndose tener por establecida la infracción, cuando ello resulta de la confrontación del texto de la norma o acto cuestionado, de sus efectos, o de su interpretación o aplicación por las autoridades públicas (artículo 10 de la Constitución Política; 1° , 2° b y 3° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). No es un proceso contradictorio, dado que la Sala no debe ajustarse ni a lo manifestado por las partes ni, tampoco, a lo que consta en el expediente, pues, presentada la acción, actúa de oficio, de manera que la acción puede tenerse como una "denuncia" , ante la cual la Sala debe pronunciarse determinando la conformidad o la disconformidad de las normas impugnadas, en los términos señalados y, en consecuencia, declarando o no su anulación del orden jurídico, concretando de esa manera, la supremacía de las normas y principios constitucionales, lo cual faculta a la Sala, además, para que, en ejercicio de esa función, en forma integral, pueda declarar la inconstitucionalidad de otras normas que, por su conexidad y consecuencia, también resulten inconstitucionales. (Sentencia N.° 4190, 11:33 horas, 28 de julio de 1995.) La legitimación para su ejercicio, entonces, no debe constituirse en un instrumento de entorpecimiento del proceso para obstaculizar la primordial finalidad que es la satisfacción de la libertad con base en lo cual se procura una justicia, como garantía o derecho que deriva del ordenamiento en protección de las situaciones o relaciones jurídicas, pues, protege, en su modalidad, no solo derechos subjetivos, sino intereses legítimos. Los motivos en que se funda esta acción, constituyen un interés legítimo que debe ser comprobado y que derivaría de una expectativa real y concreta, aunque futura, a partir del momento en que al servidor -hombre- del Banco Nacional de Costa Rica le surja el derecho a la jubilación; esto es, cuando cumpla la edad de 57 años y, en razón de ello, podría constituir, el contenido de la norma impugnada, una amenaza al derecho a la igualdad sin discriminación, fundada en el sexo, al ser la edad de los hombres mayor a la exigida a las mujeres y, como tal, también, una violación al derecho a la jubilación en igualdad de condiciones que, como derecho de la seguridad social, tiene raigambre en la Constitución Política y en los instrumentos internacionales de derechos humanos. Esta consideración permite, entonces, reconsiderar la cuestión planteada a la luz de la jurisprudencia desarrollada por la Sala, alguna de las cuales cita el propio Banco al apersonarse. Ciertamente, como se señala, la Sala se ha pronunciado en cuatro ocasiones acerca de la constitucionalidad del artículo 482 del Reglamento para la Administración, Inversión y Utilización del Fondo de Garantías y Jubilaciones de los Empleados del Banco Nacional de Costa Rica. En una primera, al conocer del recurso de amparo N.° 2490-M-93, por resolución N.° 7347 de las 15:48 horas, 14 de diciembre, 1994, dijo:

" I).- Lo pretendido por los accionantes es, en el fondo, que mediante este recurso de amparo se declaren inconstitucionales los artículos 482 del "Reglamento para la Administración, Inversión y Utilización del Fondo de Garantías y Jubilaciones de los Empleados del Banco Nacional de Costa Rica" y 14 transitorios IV y V, del "Reglamento del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte" de la Caja Costarricense del Seguro Social, por estimarse que éstos contienen disposiciones contrarias al principio de igualdad, al diferenciar entre el hombre y la mujer en el establecimiento de los requisitos para acogerse a la jubilación en ambos regímenes. Ello llevó inicialmente a la Sala, a aplicar los artículos 30 inciso a) y 48 de la Ley de esta Jurisdicción, otorgándoles el plazo de quince días hábiles para que interpusieran la acción de inconstitucionalidad contra las disposiciones impugnadas. Sin embargo, de un nuevo análisis del escrito de interposición, se desprende que los accionantes no indican en dicho recurso, cuáles son los actos de aplicación individual de esa normativa que transgreden el principio constitucional, requisito sine qua non de admisibilidad del recurso, conforme al artículo 30 inciso a) indicado, según el cual, no procederá el amparo contra las leyes u otras disposiciones normativas, «...salvo cuando se impugnen conjuntamente con actos de aplicación individual de aquéllas...». De manera que al no desprenderse de sus alegatos, la aplicación concreta de las disposiciones impugnadas a alguno de los accionantes, el amparo resulta inadmisible, por lo cual, al haberse apreciado erróneamente el escrito inicial al momento de dictarse la resolución de las catorce horas treinta minutos del treinta de junio del año anterior, procede revocarla.-

II).- Igualmente, procede declarar inadmisible el amparo interpuesto, pues además de las razones expuestas en el Considerando anterior, la posibilidad de accionar en la vía de amparo contra las disposiciones normativas como las que aquí se impugnan, ha sido rechazada por la Sala, argumentándose para ello lo siguiente:

«I) El artículo 30 inciso a) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece que no procede el recurso de amparo contra las leyes u otras disposiciones normativas, salvo cuando se impugnen conjuntamente con los actos de aplicación individual de aquéllas, o cuando se trate de normas de acción automática, de manera que sus preceptos resulten obligatorios inmediatamente por su sola promulgación, sin necesidad de otras normas o actos que los desarrollen o los hagan aplicables al perjudicado. En estos casos, el artículo 48 ibídem dispone un trámite de conversión, según el cual, se otorgará al accionante el plazo de quince días hábiles para que interponga acción de inconstitucionalidad contra esas normas.- El recurso de amparo será admisible entonces contra una disposición legal o de cualquier otra índole, únicamente en los casos en que al mismo tiempo se impugnen los actos concretos de aplicación de esas normas que, en criterio del accionante, violen o amenacen violar sus derechos fundamentales, en cuyo caso no puede resolverse el amparo, hasta tanto la Sala no se pronuncie sobre el fondo de la inconstitucionalidad alegada .- Ello es así, no sólo por la naturaleza misma del recurso de amparo, que tiene por fin la protección de los derechos y libertades fundamentales establecidos en el bloque de legitimidad constitucional, contra cualquier disposición, acuerdo o resolución, y en general toda acción, omisión o simple actuación material no fundada en un acto administrativo eficaz de los servidores y órganos públicos y, en algunos casos de los propios particulares, que los violen o amenacen con violarlos; sino por los efectos propios de la eventual sentencia estimatoria que se dicte, la cual tendrá por objeto la restitución al agraviado en el pleno goce de su derecho fundamental, tratando en lo posible de restituir las cosas al estado que guardaban antes de la violación, en unos casos, o que se realice el acto cuya omisión produjo su interposición en otros, pero nunca el de la declaratoria de nulidad absoluta con carácter declarativo de una disposición normativa, que tal y como veremos, es lo que pretende el recurso de amparo que aquí se resuelve...» (sentencia número 2004-94 de las quince horas con quince minutos del veintisiete de abril de este año).-".

En una segunda, al resolver la acción de inconstitucionalidad N.° 3058-M-93, por resolución N.° 7348 de las 15:51 horas del 14 de diciembre, 1994, señalo:

" I).- La acción tiene como base un recurso de amparo (expediente número 2490-93), interpuesto conforme al trámite de conversión previsto en los numerales 30 inciso a) y 48 párrafo segundo de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.- En efecto, dentro de dicho recurso se le otorgó a los accionantes el plazo de quince días hábiles para que, si a bien lo tenían, plantearan acción de inconstitucionalidad contra los numerales 482 del "Reglamento para la Administración, Inversión y Utilización del Fondo de Garantías y Jubilaciones de los Empleados del Banco Nacional de Costa Rica" y 14, transitorios IV y V, del "Reglamento del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte" de la Caja Costarricense del Seguro Social (resolución de las catorce horas treinta minutos del treinta de junio del año anterior), acción que fue interpuesta dentro del término conferido y que se resuelve en esta resolución.- Sin embargo, esta Sala revocó por resolución número 7347-94 de las quince horas cuarenta y ocho minutos de hoy, por haberse dictado con evidente error, la resolución que otorgó el plazo indicado en el amparo, y en su lugar, rechazó de plano dicho recurso, por estimar que éste era manifiestamente improcedente. Dicha resolución indicó:

«Lo pretendido por los accionantes es, en el fondo, que mediante este recurso de amparo se declaren inconstitucionales los artículos 482 del "Reglamento para la Administración, Inversión y Utilización del Fondo de Garantías y Jubilaciones de los Empleados del Banco Nacional de Costa Rica" y 14 transitorios IV y V, del "Reglamento del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte" de la Caja Costarricense del Seguro Social, por estimarse que éstos contienen disposiciones contrarias al principio de igualdad, al diferenciar entre el hombre y la mujer en el establecimiento de los requisitos para acogerse a la jubilación en ambos regímenes. Ello llevó inicialmente a la Sala, a aplicar los artículos 30 inciso a) y 48 de la Ley de esta Jurisdicción, otorgándoles el plazo de quince días hábiles para que interpusieran la acción de inconstitucionalidad contra las disposiciones impugnadas. Sin embargo, de un nuevo análisis del escrito de interposición, se desprende que los accionantes no indican en dicho recurso, cuáles son los actos de aplicación individual de esa normativa que transgreden el principio constitucional, requisito sine qua non de admisibilidad del recurso, conforme al artículo 30 inciso a) indicado, según el cual, no procederá el amparo contra las leyes u otras disposiciones normativas, «...salvo cuando se impugnen conjuntamente con actos de aplicación individual de aquéllas...». De manera que al no desprenderse de sus alegatos, la aplicación concreta de las disposiciones impugnadas a alguno de los accionantes, el amparo resulta inadmisible, por lo cual, al haberse apreciado erróneamente el escrito inicial al momento de dictarse la resolución de las catorce horas treinta minutos del treinta de junio del año anterior, procede revocarla.-

II).- Igualmente, procede declarar inadmisible el amparo interpuesto, pues además de las razones expuestas en el Considerando anterior, la posibilidad de accionar en la vía de amparo contra las disposiciones normativas como las que aquí se impugnan, ha sido rechazada por la Sala, argumentándose para ello lo siguiente:

«I) El artículo 30 inciso a) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece que no procede el recurso de amparo contra las leyes u otras disposiciones normativas, salvo cuando se impugnen conjuntamente con los actos de aplicación individual de aquéllas, o cuando se trate de normas de acción automática, de manera que sus preceptos resulten obligatorios inmediatamente por su sola promulgación, sin necesidad de otras normas o actos que los desarrollen o los hagan aplicables al perjudicado. En estos casos, el artículo 48 ibídem dispone un trámite de conversión, según el cual, se otorgará al accionante el plazo de quince días hábiles para que interponga acción de inconstitucionalidad contra esas normas.- El recurso de amparo será admisible entonces contra una disposición legal o de cualquier otra índole, únicamente en los casos en que al mismo tiempo se impugnen los actos concretos de aplicación de esas normas que, en criterio del accionante, violen o amenacen violar sus derechos fundamentales, en cuyo caso no puede resolverse el amparo, hasta tanto la Sala no se pronuncie sobre el fondo de la inconstitucionalidad alegada .- Ello es así, no sólo por la naturaleza misma del recurso de amparo, que tiene por fin la protección de los derechos y libertades fundamentales establecidos en el bloque de legitimidad constitucional, contra cualquier disposición, acuerdo o resolución, y en general toda acción, omisión o simple actuación material no fundada en un acto administrativo eficaz de los servidores y órganos públicos y, en algunos casos de los propios particulares, que los violen o amenacen con violarlos; sino por los efectos propios de la eventual sentencia estimatoria que se dicte, la cual tendrá por objeto la restitución al agraviado en el pleno goce de su derecho fundamental, tratando en lo posible de restituir las cosas al estado que guardaban antes de la violación, en unos casos, o que se realice el acto cuya omisión produjo su interposición en otros, pero nunca el de la declaratoria de nulidad absoluta con carácter declarativo de una disposición normativa, que tal y como veremos, es lo que pretende el recurso de amparo que aquí se resuelve...» (sentencia número 2004-94 de las quince horas con quince minutos del veintisiete de abril de este año)».-

Por lo expuesto, habiéndose declarado inadmisible el recurso que servía de base a esta acción, ésta no cumple con el requisito previsto en el párrafo primero del artículo 75 de la Ley de esta Jurisdicción, pues como se ha indicado en ocasiones similares a la que nos ocupa,

"... la Sala no puede dejar de advertir la situación concreta planteada en el recurso, específicamente en lo que se refiere a la posibilidad que otorga el artículo 75 párrafo primero de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, de interponer una acción de inconstitucionalidad sobre la base de un recurso de amparo o de hábeas corpus pendiente ante ella, debiendo indicarse que para estos casos es absolutamente necesario que éstos sean admisibles; es decir, que efectivamente se trate de un asunto en el que estén de por medio no sólo derechos fundamentales de las personas, sino también que para su resolución hayan de aplicarse las normas cuya inconstitucionalidad se pretende; un amparo o hábeas corpus manifiestamente improcedente no constituye medio razonable de amparar ningún derecho o interés, y por ello no puede pretenderse con base en él una declaratoria de inconstitucionalidad, pues ello implicaría reconocer, por esa vía, la existencia en nuestro ordenamiento de una acción popular como presupuesto de legitimación para el acceso al control de constitucionalidad de las normas, situación que en reiteradas oportunidades se ha sido rechazado, tanto en la doctrina especializada, como la propia jurisprudencia de esta Sala." (sentencia número 2004-94 antes indicada).-

En una tercera, al conocer de la acción de inconstitucionalidad N.° 3507-M-95, por resolución N.° 0141-96 de las 16:42 Horas del 9 de enero, 1996, se indicó:

I.- Está claramente establecido que uno de los requisitos esenciales para que una acción de inconstitucionalidad prospere, lo es el que ella sea relevante, -o en palabras de la propia Ley de la Jurisdicción Constitucional- que sea un medio razonable para la defensa del derecho o interés que se considera lesionado. Ello obliga a la Sala a ejercer, a lo largo de todo el proceso, un control sobre las cuestiones de constitucionalidad que son sometidas a su conocimiento, para descartar las que no cumplan con la condición antes indicada, todo con el fin de dar cabal cumplimiento a los principios que informan el actual sistema de control constitucional.-

II.- Tanto en el informe presentado por la Procuraduría General de la República (folio 18 y 19), como en el escrito planteado por el representante del Banco Nacional de Costa Rica (folio 38 frente y vuelto), se afirma -entre otras cosas- que al accionante ya le fue acordado su derecho de pensión y que la disfruta desde el catorce de octubre del año recién pasado lo cual se confirma con las copias del estudio hecho al accionante por el Jefe administrativo del Fondo de Garantías y Jubilaciones del Banco. Esto significa que tanto el amparo base como esta acción de inconstitucionalidad han perdido del todo su relevancia e interés actual puesto que su objetivo -obtener una pensión antes de los cincuenta y siete años de edad que exigía el artículo 482 impugnado- ha sido logrado por del accionante, de manera que aún el resultado favorable en la acción de inconstitucionalidad, con la anulación de la norma que solicitó, no produciría ningún beneficio ni perjuicio.

III.- En resumen, si el derecho o interés que se considera lesionado, ha sido reconocido al accionante, es lógico concluir que esta acción ya no es necesaria como medio razonable para la defensa aquel y por ende lo procedente será rechazarla de plano.".

Y, por último, al resolver el recurso de amparo N.° 2785-M-95, por resolución N.° 0142-96 de las 16:45 horas del 9 de enero, 1996, se dijo:

"UNICO: En este caso el recurrente acusa que la administración de la "Cooperativa Agropecuaria Coronado, Responsabilidad Limitada", lo expulsó de esa entidad sin justificación alguna, por lo que solicita que la Sala ordene su reinstalación como asociado de inmediato. No obstante lo planteado, cabe señalar al recurrente que la vía del amparo está destinada a tutelar o garantizar los derechos y libertades fundamentales que han sido lesionados de manera directa, por actuaciones u omisiones de órganos públicos o sujetos de derecho privado. Como en el fondo lo que se persigue con el presente recurso es que esta Sala ordene a la Cooperativa recurrida que acepte nuevamente al recurrente como asociado, procede desestimar el amparo, pues ello constituye un asunto que no es propio de la materia objeto de competencia de esta Jurisdicción, por lo que emitir un pronunciamiento en ese sentido resulta manifiestamente improcedente por no versar sobre cuestiones de constitucionalidad, razón por la cual, deberá el petente alegar lo pertinente ante la Cooperativa recurrida, según los estatutos de la misma, o bien, en la vía judicial correspondiente, además, debe tomarse en cuenta que la entidad recurrida no se encuentra en una posición de poder frente a la cual los remedios jurisdiccionales comunes resulten tardíos o insuficientes para el resguardo de sus derechos. En razón de lo expuesto, procede rechazar de plano el recurso.".

En lo fundamental, los aspectos más relevantes de esos fallos, se sustentan en que "...los accionantes no indican en dichos recursos (o acciones de inconstitucionalidad), cuáles son los actos de aplicación individual de esa normativa que transgreden el principio constitucional, requisito sine qua non de admisibilidad del recurso. De manera que al no desprenderse de sus alegatos, la aplicación concreta de las disposiciones impugnadas a alguno de los accionantes, el amparo resulta inadmisible, ..." lo cual motivó revocar la resolución inicialmente dictada, fundada en los artículos 30 inciso a) y 48 de la LJC, que otorgaba al recurrente plazo para formalizar acción y rechazar de plano el recurso de amparo (Sentencia N.° 7347-94). Con fundamento en la inexistencia de ese recurso, que servía de base a la acción presentada, no satisfaciéndose el requisito previsto en el párrafo 1.° del artículo 75, LJC, la acción de inconstitucionalidad, también fue rechazada (RSC N.° 7348-94). Igualmente, por la inexistencia "...de un medio razonable para la defensa del derecho o interés que se considera lesionado (que) ...obliga a la Sala a ejercer, a lo largo de todo el proceso, un control sobre las cuestiones de constitucionalidad sometidas a su conocimiento, para descartar las que no cumplan con la condición antes indicada...", considerando que "...al accionante ya le fue acordado su derecho de pensión y que la disfruta ...", estimó que "...tanto el amparo base como esta acción de inconstitucionalidad han perdido del todo su relevancia e interés actual puesto que su objeto -obtener una pensión antes de los cincuenta y siete años de edad....- ha sido logrado por el accionante, de manera que aún el resultado favorable en la acción de inconstitucionalidad, con la anulación de la norma que solicitó, no produciría ningún beneficio ni perjuicio...", y rechazó de plano de la acción de inconstitucionalidad (RSC N.° 141-96). Por esta causa, el amparo, que le servía de asunto previo, también, al considerar que "... la eventual aplicación de la norma cuestionada al recurrente, no tiene viso alguno de inconstitucionalidad que deba remediarse en este vía, pues se trata -como se señaló- de una norma válida constitucionalmente hablando y cuyos efectos pueden repercutir de forma legítima en el recurrente....", fue rechazado por el fondo (RSC N.° 142-96). Empero, y sobre esto es que merece replanteamiento la cuestión, no es posible que haya actos de aplicación individual en un caso como el que aquí se resuelve, puesto que, lo que regula la norma, como se señaló, es una expectativa del derecho a la jubilación, de un hecho futuro, que nacerá cuando el servidor bancario pueda optar por acogerse a ella: esto es, cuando cumpla, en el caso del hombre, 57 años. El replanteamiento, entonces, parte del supuesto de que, analizada la cuestión como se hizo en aquellos precedentes, no sería posible accesar, nunca , al control de la constitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al derecho público, cuando estos regulen derechos con efectos "ex post facto" , por la inexistencia de una lesión individual o directa, pues, precisamente, por su naturaleza, futura, como aquí se trata, del derecho a la jubilación, no puede exigirse el presupuesto de la lesión individual o directa, puesto que, esa es la consecuencia jurídica que la ley quiere derivar -autoaplicativa-, valga decir, que, de considerársela inconstitucional, cualquier ciudadano pueda recurrir a estrados a provocar la eliminación o anulación de las normas, actos o disposiciones generales que atenten contra la Constitución Política. Es, en esencia, un principio en defensa de la democracia, del derecho que tiene todo ciudadano de velar por la preeminencia de los valores morales y jurídicos en que se sust�enta el Estado de derecho, como uno de los avances más importantes que debemos atribuir a la Ley de la Jurisdicción Constitucional. No se trata, pues, de una consideración particular de la inconstitucionalidad de una disposición normativa, ilegítima a dicha persona, para interponer una acción sin requerir la existencia de un asunto pendiente, sino,e una legitimación fundada en la expectativa de un derecho regulado por aquella norma que, por su naturaleza futura, de aplicarse, redundaría en una lesión individual o directa (art. 75, p. 2, LJC). Pero, además, el amparo, constituido en asunto base y que aquí sirve de fundamento a esta acción, precisamente pretende amparar, también, de la ilegitimidad de la actuación, omisión o simple actuación material que amenace violar cualquier derecho o libertad fundamental como de la que aquí se trata. Pues, no podría ser de otra manera, sino, de que existiendo la posibilidad futura de que la norma sea aplicada, no puede estimarse que solo constituyan efectos tutelables los que tengan aplicación actual (individual o directa), sea, los que tengan por objeto restituir o garantizar al agraviado en el pleno goce de sus derechos, etc. (art. 49 LJC), pues, la misma Ley ha previsto que cuando lo impugnado se trate de una amenaza, ciertamente, también, deberá evitarse toda acto con que se dé a entender el propósito más o menos inmediato de causar un agravio: esto es, una amenaza futura(art. 49 p. in fine, LJC). De esta manera, entonces, es el amparo medio razonable y en este caso particular debe dejarse constancia de que fue la propia Sala la que, en resolución de las 8 horas y 20 minutos del día 12 de julio de 1996, le concedió a los demandantes y su apoderado, plazo para formular la presente inconstitucionalidad. Vid. recurso de amparo N.° 96-003648-007-CO (aplicación de los artículos 48 y 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). Los reparos de la Procuraduría General de la República, como los de la contraparte, resultan inadmisibles. Procede, en consecuencia, analizar el fondo del asunto.

II. SOBRE LA COADYUVANCIA. Por resolución de las diez horas dos minutos del doce de diciembre de mil novecientos noventa y seis, se tuvo como coadyuvantes a Nelson Arrieta Piedra, Roxana Aguilar Brealey, Olger Chaves Miranda, María Elena Rodríguez Samuels y a Alvaro Hernández Arburola (folio 142).

III. SOBRE EL FONDO.

La cuestión que se plantea en la acción de inconstitucionalidad, se concreta en lo que se dice constituye una diferencia ilegítima de trato entre la mujer y el hombre, derivada del artículo 482 del Reglamento para la Administración, Inversión y Utilización del Fondo de Garantías y Jubilaciones de los Empleados del Banco Nacional de Costa Rica, que permite que la mujer pueda acogerse a la pensión (o jubilación, más apropiadamente) al menos cuando cuente con 55 años de edad, mientras que los hombres pueden hacerlo cuando cuenten al menos con 57 años de edad, en ambos casos con 30 años de servicio, lo cual contraviene el artículo 33 de la Constitución Política. Resulta necesario, en criterio de este Tribunal, transcribir las normas de la Constitución, de los instrumentos internacionales, entre otros, a fin de tener parámetros frente a los cuales confrontar la norma cuestionada. En ese sentido, del Derecho Internacional, la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) de 10 de octubre, 1948, señala los siguiente principios fundamentales:

"Artículo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. ";

"Artículo 2.1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en eta Declaración, distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, orden nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. ... ";

"Artículo 7. Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la Ley. todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta declaración y contra toda provocación a tal discriminación ";

"Artículo 23.3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social ".

La Convención Americana Sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (CADH), señala los siguientes principios:

"Artículo 24. Todas las personas son iguales ante la ley. en consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.";

La Constitución Política, establece los siguientes:

"Artículo 33. Todo hombre es igual ante la ley y no podrá hacerse discriminación alguna contraria a la dignidad humana "

"Artículo 56. El trabajo es un derecho del individuo y una obligación con la sociedad. El Estado debe procurar que todos tengan ocupación honesta y útil, debidamente remunerada, e impedir que por causa de ella se establezcan condiciones que en alguna forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su trabajo a la condición de simple mercancía. El estado garantiza el derecho de libre elección de trabajo .";

"Artículo 57. Todo trabajador tendrá derecho a un salario mínimo, de fijación periódica por jornada normal, que le procure bienestar y existencia digna. El salario será siempre igual para trabajo igual en idénticas condiciones de eficiencia. ... ";

Por otro lado, de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, la norma que sirve de fundamento a la impugnada, dice

"Artículo 55. Los bancos comerciales solo podrán computar en su activo y saldos deudores los siguientes valores, bienes, recursos y cuentas de resultados, que serán contabilizados en sus libros y detallados en sus balances de acuerdo con la naturaleza e índole particular de cada uno de ellos, a juicio del auditor general de la Auditoría General de Entidades Financieras:

...

...

...

...

5) Los saldos de las cuentas originadas por el movimiento normal de gastos, de pérdidas y de resultados, y los demás que provengan de las operaciones previstas por esta ley.

Dentro del rubro indicado en el inciso 5), los bancos estatales incluirán una suma equivalente al diez por ciento (10%) del total de los sueldos de los empleados del respectivo banco, para el mantenimiento del fondo de garantías y jubilaciones de esos empleados. Esta suma les pertenecerá a estos en la proporción correspondiente a sus sueldos, y deberá serles entregado bajo las condiciones que se determinen en el Reglamento de Jubilaciones, si dejaren el servicio antes de haber alcanzado el derecho a una pensión por invalidez. Ese aporte de los bancos será único para toda clase de beneficios sociales. En el reglamento de cada institución podrán establecerse las sumas adicionales con las que los empleados deberán constituir para el fortalecimiento de fondo, a fin de que ellos puedan obtener una pensión adecuada, de acuerdo con su sueldo, su edad y el tiempo de servicio. El sistema que así se crea es complementario del establecido por la Caja Costarricense de Seguro Social, sin perjuicio de las obligaciones de sus beneficiarios para con la Caja.

Se declaran inembargables las sumas que les correspondan a los empleados que dejaren el servicio antes de haber alcanzado el derecho a una pensión por invalidez.

En las juntas administrativas del fondo de garantía y jubilaciones de cada banco se les dará representación a los empleados bancarios, quienes elegirán a dos de sus miembros. "

Por último, la norma impugnada del Reglamento para la Administración, Inversión y Utilización del Fondo de Garantías y Jubilaciones de los Empleados del Banco Nacional de Costa Rica , señala:

" Artículo 482. Para poder acogerse a la pensión por el monto establecido en el artículo anterior, el miembro deberá contar, por lo menos, con 57 años de edad los varones y 55 años de edad las mujeres, y 30 años de servicio. Sin embargo, podrá aplicar el exceso de los 30 años de servicio fijados, para disminuir la edad a razón de un año de servicio por cada uno de edad, a efecto de que en esta forma quede compensada la falta de edad con el exceso de servicios, o pueda otorgársele la pensión por el monto indicado en el artículo anterior en el momento en que haya completado, en virtud de la compensación el faltante de edad.".

Es principio universal y se deduce de lo transcrito, que todos los seres humanos nacemos libres e iguales en dignidad y derechos sin hacer distinción por motivos de raza, sexo , idioma o religión, los cuales se constituyen en presupuestos fundamentales y necesarios de un régimen de derechos humanos. La historia, ciertamente, en relación con la diferenciación de trato entre la mujer y el hombre, se ha vestido de la innegable existencia de fenómenos de intolerancia y discriminación. Pero, afortunadamente, hoy puede decirse que esas manifestaciones de intolerancia y discriminación ocurren de manera aislada o, por lo menos, esa es ya una práctica social en declive y más bien se propicia la igualdad real o sustancial y no solamente formal o jurídica entre el hombre y la mujer. Esta Sala así lo ha estimado al señalar:

" De conformidad con las normas transcritas, es incuestionable que el inciso 5) del artículo 14 de la Constitución Política contiene una disposición que resulta inaplicable por ser contraria a los valores fundamentales de la Carta en cuanto a igualdad jurídica y su complemento de no discriminación, tutelados con igual trascendencia por las normas internacionales, cuyo efecto erga omnes es de obligada vigencia y acatamiento en el ámbito nacional por su misma naturaleza y por imperativo del artículo 48 de la Constitución.

La simple comparación de las normas transcritas con la disposición cuestionada demuestra que el beneficio concedido exclusivamente a la mujer extranjera casada con costarricense, constituye una discriminación en perjuicio del hombre extranjero casado con una ciudadana costarricense, contra quien crea artificialmente una desventaja pues le sustrae beneficios por razones de género, contraviniendo con ello el espíritu constitucional y universal de igualdad y no discriminación.

Adviértase que en la especie la desigualdad que hiere los intereses del recurrente no es una simple diferenciación "razonable y objetiva", sino un tratamiento evidentemente injustificado, infundado y desproporcionado, producto de acondicionamientos sociales, culturales, económicos y políticos felizmente superados, tratamiento que actualmente resulta lesivo para la dignidad humana en lo particular, como derecho subjetivo positivo concreto a la igualdad, y para la unidad familiar como derecho social objetivo, desde el momento en que establece una restricción odiosa que atenta, por discriminación, contra el equilibrio jurídico y espiritual de la familia, también tutelado por la Constitución y por el ordenamiento internacional y por ello patrimonio subjetivo del ofendido." (Sentencia N.° 3435, 16:20 horas, 11 de noviembre, 1992.).

Ha señalado además:

"En aras de evitar desigualdades y discriminaciones futuras que pudieran surgir al aplicarse la Carta Fundamental y otros instrumentos jurídicos vigentes, y en el ejercicio de las facultades que le otorga la Constitución a esta Sala, se dispone que cuando en la legislación se utilicen los términos "hombre" o "mujer", deberán entenderse como sinónimos del vocablo "persona", y con ello eliminar toda posible discriminación "legal" por razón de género, corrección que deben aplicar todos los funcionarios públicos cuando les sea presentada cualquier gestión cuya resolución requiera aplicar una normativa que emplee los vocablos arriba citados ..." (Sentencia 3435-92).

De paso, cabe mencionar que la Asamblea Legislativa, siguiendo la orientación fijada por la jurisprudencia constitucional, por Ley N.° 7880 de 27 de mayo, 1999, reformó los artículos 20 y 33 de la Constitución Política, eliminando el término "hombre" contenido en esas normas por uno de valor general y comprensivo de los dos sexos, como el de "persona", que cubre el sentido de unidad del género humano.

Lo dicho constituye, pues, una depuración del ordenamiento jurídico de todas aquellas normas anteriores que contuvieron medidas discriminatorias; no solo del hombre hacia la mujer, sino, de la mujer hacia el hombre. En otras palabras, una política antidiscriminatoria que tienda a hacer efectiva la igualdad de aquellas, tradicionalmente discriminadas, concretándose, de esta manera, una efectiva participación de la mujer en las mismas condiciones que el hombre, en la vida laboral, política, social, económica y cultural, que no solo produzcan su bienestar, sino el de la sociedad y la familia. Y, a este respecto, valga aquí citar algunas de las normas de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por Ley N.° 6968 de 2 de octubre, 1984, que, entre otras, se cuentan las siguientes:

" Artículo 1. A los efectos de la presente Convención, la expresión "discriminación contra la mujer" denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil en cualquier otra esfera".

Artículo 2 . Los Estados Partas condenan la discriminación contra la Mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a:

      1. Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de igualdad del hombre y de la mujer (y) asegurar por ley un otros medios apropiados la realización practica de ese principio;
      2. Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohiban toda discriminación contra la mujer;
      3. Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación;
      4. Abstenerse de incurrir en todo acto o practica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con eta obligación;
      5. Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas;
      6. Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer;
      7. Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer.

Artículo 3 . Los Estados Partes tomarán en todas las esferas y en particular en las esferas política, social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre.

Artículo 4. 1 . La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención, pero de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad (y) de oportunidad y trato.

2 . La adopción por los Estados Partes de medidas especiales, incluso las contenidas en la presente Convención, encaminadas a proteger la maternidad no se considerará discriminatoria.

Artículo 5 . Los Estados partes tomarán todas las medidas apropiadas para:

      1. Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las practicas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres;
      2. Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos.

Artículo 11.1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en particular:

      1. El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano;
      2. El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección en cuestiones de empleo;
      3. El derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho a la formación profesional y al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formación profesional superior y el adiestramiento periódico;
      4. El derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad de trabajo;
      5. El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejes u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas;
      6. El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción.

A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y la seguridad la efectividad de su derecho a trabajar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para:

•  Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil;

•  Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdidas del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales;

•  Aumentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fenómeno de la creación y desarrollo de una red de servicios detonados al cuidado de los niños;

•  Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella.

3. La legislación protectora relacionada con las cuestiones comprendidas en este artículo será examinada periódicamente a la luz de los conocimientos científicos y tecnológicos y será revisada, derogada o ampliadas según corresponda.".

Los patrones culturales que han imperado en nuestra sociedad en la consideración de la mujer y que tienen raíces históricas muy arraigadas, ya no pueden seguirse circunscribiendo a aquello a que tradicionalmente se relegó a la mujer, a un papel de madre y esposa, a las labores domésticas, mientras se levantaban muros de dificultad para su acceso al mercado laboral y, cuando lo lograban, recibían menor salario, por ejemplo. Precisamente, por esta causa, se ha introducido la normativa internacional, que ha ratificado nuestro país, legislando, como se ha señalado, para brindarle más bien medios de protección -medidas necesarias para que el acceso de la mujer al trabajo, sea real-, que la aseguren social, económica, cultural, laboral y políticamente. La legislación, en general, ha reaccionado de forma diferente en las sucesivas etapas históricas en nuestro país en función del componente ideológico que ha venido caracterizando cada una de ellas. Esas etapas culminan entre nosotros con la creación de la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, N.° 7142 de 8 de marzo, 1990, que recoge algunos de los principios contenidos en aquellas normas, en que se arbitran diferentes medidas hasta de orden " proteccionista" para la mujer trabajadora dentro de las que se encuentran las que tienen que ver con la maternidad, el derecho a ser nombrada en puestos públicos, integrar listas de candidatos a elecciones populares, el derecho a asegurar al marido, el derecho a capacitación profesional integral, entre otras.

El artículo 1, párrafo 1 apartado a) del Convenio N.° 111, de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificado por Ley N.° 2848 de 26 de octubre, 1961, vigente a partir del 1 de marzo, 1963, señala que el término discriminación es

" a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;

b)..

c)..."

La comparación entre la causa determinante de la distinción efectuada: 55 años para las mujeres y 57 para los varones y, su objeto: jubilarse, es una diferencia de trato que, en tanto acción positiva, tiene como objeto garantizar la eliminación de la discriminación por razón de sexo y establecer el principio de igualdad de trato entre los hombres y las mujeres en materia de seguridad social. Es, pues, una medida especial de protección del sexo femenino, compensatoria, si se quiere, pero necesaria, como reconocimiento de la particular situación que de ordinario enfrenta la mujer trabajadora, como se dijo, que paralelamente está en el deber de cumplir otros papeles sociales, no siempre reconocidos y hasta poco gratificados. La noción de igualdad de oportunidades y de trato, sin discriminaciones implica, en lo que es objeto de análisis y en relación con los derechos que derivan del trabajo, generalmente practicados contra las mujeres, la anulación o la alteración de la desigualdad de trato que, en contra de mujeres, ha imperado. Esto deriva de procurar, como se dice, el equilibrio entre los hombres y las mujeres que, promovido por el Derecho Internacional, procura la parificación entre los sexos, pues no se puede desconocer que han sido las mujeres el grupo víctima de los tratos discriminatorios, por lo que la interdicción de la discriminación implica, también, la posibilidad de disponer medidas que traten de asegurar la igualdad efectiva de oportunidades para ellas. Todo, fundamentado en las citadas convenciones y los artículos 33 y 56 de la Constitución Política y de ahí que se deba atender, razonablemente, a esta exigencia de la condición de la mujer, creando normas protectoras especiales que, en principio, son compatibles con la igualdad de trato y constituyen, como lo reconoce la doctrina, una discriminación positiva . Significa la aplicación de una efectiva y real tutela antidiscriminatoria en relación a los sujetos usualmente favorecidos, los hombres, que, por el contrario, de no disponer de normas como la impugnada, se perpetuaría la situación que ha ostentado la mujer, de modo que a través de normas como la cuestionada se procura erradicar obstáculos que impiden la igualdad real entre los hombres y las mujeres. Una norma como la impugnada, constituye ventaja para un colectivo que, en un análisis global de la situación social y laboral, ha sido discriminado. Desde esta perspectiva, entonces, la presunta discriminación atribuida a la norma que se impugna se desvanece, ya que la diferencia de trato que se cuestiona resulta no solo justificada por las razones ya mencionadas, sino, también, y sobre todo, porque su único objetivo, reflejado con nitidez, consiste en desarrollar las expectativas que aquella normativa internacional propicia. Su razón de ser no es restar derechos a los hombres, sino conceder una especial protección de las mujeres. Como lo señala el exPresidente del Tribunal Constitucional Federal Alemán, Konrad Hesse, dado que la igualdad jurídica ha sido considerada en el pasado como una igualdad esquemática (formal), hay que buscar el medio para avanzar a un estadio que produzca la igualdad de hecho y entre tanto eso no se consiga, la mujer debe ser favorecida.

La Sala observa, por otra parte, que los factores o elementos comunes que establecen las normas que regulan la jubilación (de los servidores del BNCR), como el exigir 30 años de servicio(art. 468), los aportes que se hacen al Fondo, un 10% sobre los sueldos (art. 494), como que la pensión se fije sobre un 75% del promedio mensual de los últimos 52 sueldos semanales ordinarios devengados (art. 481), no difieren para ninguno de ellos, pues se exigen igual para los hombres como para las mujeres. Por otra parte, no se está impugnando la edad de 57 años fijada para los hombres, sino en tanto se la compara con la de 55 de las mujeres, por manera que también en ese sentido se desvanece cualquier argumento contra esta última fijación, que no luce desproporcionada o irrazonable.

IV. CONCLUSIÓN.

Expuesto lo anterior, debe responderse negativamente a la pregunta de si la norma argüida de inconstitucional, o si establece un trato desigual e ilegítimo, al exigir una edad diferente para las mujeres (55 años) respecto de la exigida para los hombres (57 años), pues resulta una disposición que tiene sustento o apoyo en normas jurídicas de orden superior interno o del derecho internacional, que tienen como objeto la consecución de una real igualdad entre hombres y mujeres. Estas, además, en lo que es motivo de la acción, han considerado estudios económico-financierios que no se contraponen a los principios de justicia que impregnan la seguridad social, como derecho constitucional, creando una situación favorable cuyo contenido persigue, se reitera, la eliminación de barreras, históricamente muy arraigadas y practicadas tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social y que a la luz de las concepciones actuales resultan claramente contrarias a la dignidad de la persona. Es decir, la norma impugnada constituye una medida reequilibradora de situaciones sociales discriminatorias preexistentes para lograr una efectiva equiparación entre las mujeres, socialmente desfavorecidas y los hombres, cumpliendo, con ello, las disposiciones de las normas y principios constitucionales, como del Derecho Internacional y la doctrina misma que esta Sala ha desarrollado en su jurisprudencia.

Por ello, se debe declarar sin lugar la acción y así se dispone.

Por tanto:

Se declara sin lugar la acción.

R. E. Piza E.

Presidente

Luis Fernando Solano C. Luis Paulino Mora M.

Eduardo Sancho G. Carlos Ml. Arguedas R.

Adrián Vargas B. Susana Castro A.